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考研备考之刑法第12条:成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的, 适用本法。
本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。
请分析上述两款的含义。
答:
(1 )刑法施前按当时的法律已经作出的有效判决,继续有效,不存在溯及的问题。
(2 )刑法施前的为按当时的法律不认为是犯罪刑法认为是犯罪的,适当时的法
律,刑法没有溯及。
(3)刑法施前的为按当时的法律认为是犯罪刑法不认为是犯罪的,且未经审判或判决未确并未超过追诉时效的,适刑法,刑法具有溯及。
(4)刑法施前的为按当时的法律和刑法都认为是犯罪,并且未超过刑法规定的追诉时效,原则上适当时的法律,即刑法没有溯及;但是刑法规定的处刑较轻时,则适刑法,刑法具有溯及。
2、刑法第15条第1款:应当预见的为可能发危害社会的结果,因为疏忽意没有预见,或者已经预见轻信能够避免,以致发这种结果的,是过失犯罪。
请分析“因为疏忽意没有预见”、“已经预见轻信能够避免”、“以致发这种结果的”的
含义。
答:
(1)“因为疏忽意没有预见”指为应当预见的为可能发危害社会的结果,由于疏忽意没有预见,以致发危害结果的理态度。
(2)“已经预见轻信能够避免”指为已经预见到的为可能发危害社会的结
果,但轻信能够避免,以致发危害结果的理态度。
(3)“以致发这种结果的”是指对过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。同时对过失为,只有造成实害结果的才负刑事责任。
3、刑法第25条第款:共同犯罪是指以上共同故意犯罪。请分析“以上”、“共同故意犯罪”的含义。
答:
(1)“以上”包括然和单位。作为共同犯罪中的任何个然,都必须具
备责任能、达到责任年龄的般主体资格。未达到责任年龄参与共同犯罪的,不认为是共同犯罪。
(2)“共同故意犯罪”是指:
在客观,必须具有共同犯罪的为,即各共同犯罪的为都是指向同标,彼此联系、互相配合,结成个犯罪为整体。
在主观,具有共同犯罪的故意,即各共同犯罪对共同犯罪持性质相同的故意态(但只要求部分相同即可)。
4、刑法第67条第、款:犯罪以后动投案,如实供述的罪的是。对于的犯罪分,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑、被告和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本其他罪的,以论。
请分析“动投案”、“如实供述的“罪”本其他罪的含义。
答:
(1)“动投案”是指在犯罪事实或者犯罪嫌疑未被司法机关发觉,或者虽被发觉, 但犯罪嫌疑尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向机关、民检察院或者民投案。
(2)“如实供述的罪”是指供述实施并应由本承担刑事责任的罪,但如实交代的主要犯罪事实即可。投案所供述的犯罪,既可以是投案单独实施的,也可以是与他共同实施的;既可以是罪,也可以是数罪。
(3)“本其他罪”是指被采取强制措施的犯罪嫌疑、被告和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪属不同种罪。同种罪还是不同种罪,般应以罪名区分。但是如实供述的其他罪的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同,但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联,如因受贿被采取强制措施后,又交代因受贿为他谋取利益为,构成滥职权罪的,应认定为同种罪。
5、刑法第20条:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫, 不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防
卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
请分析“正在进行的不法侵害”、“必要限度”、“重大损害”、第三款的含义。
答:
(1)所谓不法侵害,一般指犯罪行为的侵害,还包括一些侵犯人身、财产、破坏社会秩序的违法行为。正在进行是指不法侵害已经开始尚未结束。如果不法侵害尚未开始或者已经结束而施行“防卫”的,是“防卫不适时”(事先防卫或者事后防卫),不能成立正当防卫。
(2)正当防卫的必要限度指足以制止正在进行的不法侵害所必需的限度。对于明显没有立即危及人身安全、或者国家和人民重大利益的不法侵害,不允许用重伤、死亡的手段防卫。但正当防卫造成的损害可以大于不法侵害所造成的损害。
(3)“重大损害”通常指重伤、死亡或者造成重大财产损失,不包括轻伤。只有在造成重大损害的情况下,才存在明显超过必要限度的问题,不存在“手段过当”而“结果不过当” 的问题。
(4)第三款属于特殊正当防卫的规定,特别防卫首先必须具备成立正当防卫的起因、时间、对象、主观这四个基本条件,其次还必须具备特定的对象条件,即针对正在进行且严重危及人身安全的暴力。但是应当注意,在任何情况下都不允许在时间上不当。即使是遇到严重危及人身安全的暴力犯罪,也不允许在不法侵害开始前或结束后打击不法侵害人。
6、刑法第21条:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。请分析“正在发生的危险”、“不得已”、“必要限度”的含义。
答:
(1)“正在发生的危险”是指出现了足以使合法权益遭受严重损害的危急情况,如自然灾害、动物侵袭、人的违法犯罪行为、生理或者病理原因等使合法利益面临着紧急的危险。
(2)“不得已”是指采取紧急避险是的途径,别无选择。紧急避险是以牺牲较小利益的方式保全较大利益,只要有其他办法能避免危险,就不必采取牺牲某种利益的方法。
(3)“必要限度”应是避险行为所造成的损害必须小于所保护的权益,而不能等于或大于所保护的权益。